Vergelijking kassabon supermarkten

ARREST VAN HET HOF

19 september 2006

„Richtlijnen 84/450/EEG en 97/55/EG – Misleidende reclame – Vergelijkende reclame – Voorwaarden voor geoorloofdheid – Vergelijking van algemeen niveau van door warenhuisketens toegepaste prijzen – Vergelijking van prijzen van productenassortiment”

In zaak C‑356/04,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Rechtbank van Koophandel te Brussel bij beslissing van 29 juli 2004, ingekomen bij het Hof op 18 augustus 2004, in de procedure

Lidl Belgium GmbH & Co KG

tegen

Etablissementen Franz Colruyt NV,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, K. Schiemann (rapporteur) en J. Malenovský, kamerpresidenten, J. N. Cunha Rodrigues, R. Silva de Lapuerta, K. Lenaerts, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, A. Borg Barthet en M. Ilešič, rechters,

advocaat-generaal: A. Tizzano,

griffier: C. Strömholm, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 december 2005,

gelet op de opmerkingen van:

–        Lidl Belgium GmbH & Co KG, vertegenwoordigd door M. Lebbe, advocaat,

–        Etablissementen Franz Colruyt NV, vertegenwoordigd door H. De Bauw, advocaat,

–        de Belgische regering, vertegenwoordigd door M. Wimmer als gemachtigde,

–        de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en R. Loosli‑Surrans als gemachtigden,

–        de Poolse regering, vertegenwoordigd door T. Nowakowski als gemachtigde,

–        de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door A. Aresu en R. Troosters als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 maart 2006,

het navolgende

Arrest

1        Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3 bis, lid 1, sub a, b en c, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (PB L 250, blz. 17), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 (PB L 290, blz. 18; hierna: „richtlijn”).

 Het rechtskader

2        Artikel 1 van de richtlijn bepaalt:

„Deze richtlijn beoogt de consumenten en degenen die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een vrij beroep uitoefenen, alsmede de belangen van het publiek in het algemeen, te beschermen tegen misleidende reclame en de onbillijke gevolgen daarvan, en de voorwaarden vast te stellen waaronder vergelijkende reclame is geoorloofd.”

3        Overeenkomstig artikel 2, lid 2, van de richtlijn wordt onder misleidende reclame verstaan:

„[...] elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen”.

4        Artikel 2, lid 2 bis, van de richtlijn definieert vergelijkende reclame als:

„[...] elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd”.

5        Artikel 3 van de richtlijn luidt:

„Bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde reclame misleidend is, moeten alle bestanddelen, in het bijzonder de daarin voorkomende mededelingen omtrent de volgende punten, in aanmerking worden genomen:

a)      de kenmerken van de goederen of diensten, zoals beschikbaarheid, aard, uitvoering, samenstelling, procedé en datum van fabricage of levering, geschiktheid voor het gebruik, de gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong of van het gebruik te verwachten resultaten, of de uitslagen en essentiële uitkomsten van onderzoek van de goederen of diensten;

b)      de prijs of de wijze van prijsberekening, alsmede de voorwaarden waarop de goederen worden geleverd of de diensten worden verricht;

c)      de hoedanigheid, kwalificaties en rechten van de adverteerder, zoals zijn identiteit en zijn vermogen, zijn bekwaamheden en zijn industriële, commerciële of intellectuele-eigendomsrechten of zijn bekroningen en onderscheidingen.”

6        In artikel 3 bis, lid 1, van de richtlijn is bepaald:

„Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd op voorwaarde dat deze:

a)      niet misleidend is in de zin van artikel 2, lid 2, artikel 3 [...]

b)      goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd;

c)      op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt;

[...]”

7        Artikel 4, lid 1, van de richtlijn luidt:

„1.      De lidstaten dragen zorg voor passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van misleidende reclame en voor de naleving van de bepalingen inzake vergelijkende reclame, zulks in het belang van zowel consumenten als concurrenten en het publiek in het algemeen.

[...]”

8        Artikel 6 van de richtlijn bepaalt:

„De lidstaten verlenen de rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, tijdens een in artikel 4 bedoelde burgerlijke of administratieve procedure,

a)      te eisen dat de adverteerder bewijzen aandraagt voor de materiële juistheid van de feitelijke gegevens in de reclame, indien, met inachtneming van de rechtmatige belangen van de adverteerder en van elke andere partij bij de procedure, die eis passend lijkt, gelet op de omstandigheden van het betrokken geval, en in geval van vergelijkende reclame te eisen dat de adverteerder dergelijke bewijzen binnen een korte termijn aandraagt;

en

b)      feitelijke gegevens als onjuist te beschouwen, indien de overeenkomstig het bepaalde onder a geëiste bewijzen niet worden aangedragen dan wel door de rechterlijke of administratieve instanties onvoldoende worden geacht.”

 Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

9        De vennootschappen Lidl Belgium GmbH & Co KG (hierna: „Lidl”) en Etablissementen Franz Colruyt NV (hierna: „Colruyt”) exploiteren beide in België een warenhuisketen die hoofdzakelijk actief is in de detailhandel in gangbare consumptiegoederen, respectievelijk onder de namen Lidl en Colruyt.

10      Op 19 januari 2004 heeft Colruyt tot haar klanten een mailing (hierna: „litigieuze mailing”) gericht met de volgende inhoud:

„[...]

U hebt het voorbije jaar 2003 weer heel wat kunnen besparen bij Colruyt.

Op basis van onze gemiddelde prijsindex van het afgelopen jaar berekenden we dat een gezin dat wekelijks 100 [EUR] uitgeeft bij Colruyt:

–        van [...] 366 tot [...] 1 129 [EUR] heeft bespaard door bij Colruyt te winkelen in plaats van bij een andere supermarkt (zoals Carrefour, Cora, Delhaize, enz.);

–        en van [...] 155 tot [...] 293 [EUR] heeft bespaard door bij Colruyt te winkelen in plaats van bij een hard discounter of groothandel (Aldi, Lidl, Makro).

Op de keerzijde ziet U de evolutie van het prijzenverschil met de andere winkels, in de loop van 2003. De cijfers tonen aan dat het prijsverschil tussen Colruyt en de andere winkels de laatste maanden zelfs nog groter is geworden.

Om continu de laagste prijzen te kunnen garanderen, vergelijken we dagelijks 18 000 prijzen in andere winkels. Daarnaast verzamelen we ook alle promoties. Zo zijn onze gegevens zeer up-to-date. Alle prijzen houden we bij in onze centrale computer.

Elke maand berekenen we aan de hand daarvan het prijsverschil tussen Colruyt en de andere winkels. Dat noemen we onze prijsindex die gecertificeerd wordt door Quality Control, het onafhankelijke Instituut voor Kwaliteitscontrole.

Besluit: bij Colruyt geniet u elke dag, op elk moment van het jaar van de laagste prijzen. Ook in 2004 blijven we trouw aan die garantie.”

11      Op de keerzijde van die mailing staan twee grafieken. De eerste grafiek geeft het globale prijsverschil tussen Colruyt en haar concurrenten op 22 december 2003 weer. Dat prijsverschil is berekend aan de hand van een dagelijkse vergelijking van de prijzen en promoties van vergelijkbare producten die in elke Colruyt-winkel en in de concurrerende winkels van de regio werden verkocht. De tweede grafiek geeft de evolutie van dat prijsverschil over het volledige jaar 2003 weer.

12      Voorts staat op de kassabonnen van de Colruyt-winkels de volgende tekst:

„Hoeveel hebt u in 2003 bespaard?

Stel dat u wekelijks 100 [EUR] hebt uitgegeven bij Colruyt, dan bespaarde u volgens onze prijsindex:

–        366 [EUR] tot 1 129 [EUR] in vergelijking met een andere supermarkt (zoals Carrefour, Cora, Delhaize, enz.)

–        155 [EUR] tot 293 [EUR] in vergelijking met een hard discounter of groothandel (Aldi, Lidl, Makro).”

13      Zowel de kassabonnen als de litigieuze mailing verwijzen ook naar de website van Colruyt, waar het door laatstgenoemde toegepaste systeem van prijsvergelijking en de wijze van berekening van de prijsindex nader worden uitgelegd.

14      Bovendien wordt op reclamefolders en kassabonnen van Colruyt het volgende vermeld over een assortiment van gangbare consumptiegoederen die de Colruyt-winkels verkopen met een rood etiket waarop het woord „BASIC” staat:

„BASIC: absoluut de laagste prijs in België.

Nog goedkoper dan het vergelijkbare assortiment van de hard discounters (Aldi, Lidl) en de ‚Eerste prijs/1^er prix’-producten van andere supermarkten (zoals Carrefour, Cora, enz.).

U herkent de BASIC-producten aan het rood etiket met de vermelding BASIC.”

15      Bepaalde reclamefolders bevatten ook de volgende vermeldingen:

„BASIC = Absolute bodemprijzen

Bovenop een sterke algemene prijsdaling bieden we u voortaan ook heel wat producten die u kan vergelijken met die van de typische hard discounters (zoals Aldi en Lidl) en met de ‚Eerste prijs/Premier prix’-producten van andere supermarkten. Dat zijn onze BASIC-producten: basisproducten voor elke dag, tegen absolute bodemprijzen.”

16      Lidl heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank van Koophandel te Brussel. Zij vordert de staking van deze diverse reclamepraktijken, die zij in strijd acht met artikel 23 bis van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, zoals gewijzigd bij wet van 25 mei 1999 (Belgisch Staatsblad van 23 juni 1999, blz. 23670), welke nationale bepaling artikel 3 bis van de richtlijn omzet.

17      Volgens Lidl is de aan de orde zijnde reclame niet objectief, niet controleerbaar en misleidend. In de eerste plaats vermeldt de reclame betreffende het algemene prijsniveau de vergeleken producten, de hoeveelheden en de prijzen niet. Berekend op basis van een gekozen staal van producten die door Colruyt worden verkocht, wordt dit algemene prijsniveau bovendien door extrapolatie uitgebreid tot het volledige productenassortiment van deze adverteerder. Tot slot maakt die reclame geen individueel onderscheid tussen de diverse concurrenten van de adverteerder door een specifieke verwijzing naar het algemene prijsniveau van elk van hen, maar verwijst zij op gegroepeerde wijze naar die concurrenten door hun onnauwkeurig te situeren binnen de verschillen in prijsniveau. In de tweede plaats worden de bij de vergelijking betrokken producten en de prijzen niet geïdentificeerd in de litigieuze reclame voor de „BASIC”-producten.

18      In die omstandigheden heeft de Rechtbank van Koophandel te Brussel de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1)   Moet artikel 3 bis, lid 1, sub a, van de [richtlijn] zo worden uitgelegd dat de vergelijking van het algemeen prijzenpeil van adverteerders met dat van concurrenten, waarbij op basis van een vergelijking van de prijs van een staal van producten een extrapolatie wordt gemaakt, ongeoorloofd is, omdat zij sowieso de indruk creëert dat de adverteerder goedkoper is voor zijn gehele producentenassortiment, daar waar de toegepaste vergelijking slechts betrekking heeft op een beperkt staal van producten, tenzij de reclame toelaat om te achterhalen welke en hoeveel producten van enerzijds de adverteerder en anderzijds de in de vergelijking betrokken concurrenten worden vergeleken en zij toelaat te kennen waar de in de vergelijking betrokken concurrenten zich situeren in de vergelijking en wat hun prijzen dan wel zouden zijn in vergelijking met die van de adverteerder en de andere in de vergelijking betrokken concurrenten?

2)     Moet artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de [richtlijn] zo worden uitgelegd dat vergelijkende reclame enkel geoorloofd is indien de vergelijking betrekking heeft op individuele goederen of diensten die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd, met de uitsluiting van productenassortimenten, zelfs indien deze assortimenten in hun geheel en niet noodzakelijk voor wat betreft elk onderdeel in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd?

3)     Moet artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de [richtlijn] zo worden uitgelegd dat vergelijkende reclame, waarin een vergelijking van de prijzen van producten of het algemeen prijzenpeil van concurrenten wordt opgenomen, slechts objectief is wanneer zij een opsomming geeft van de vergeleken producten en prijzen van de adverteerder en alle in de vergelijking betrokken concurrenten en zij toelaat om de door de adverteerder en zijn concurrenten toegepaste prijzen te kennen, in welk geval alle producten die in de vergelijking betrokken werden expliciet zouden moeten worden vermeld, per aparte leverancier?

4)     Moet artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de [richtlijn] zo worden uitgelegd dat een kenmerk in vergelijkende reclame slechts aan het controleerbaarheidsvereiste in dit artikel voldoet, indien dit kenmerk op zijn juistheid kan gecontroleerd worden door degenen tot wie de reclame is gericht, of volstaat het dat het kenmerk door derden, tot wie de reclame niet gericht is, kan worden gecontroleerd?

5)      Moet artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de [richtlijn] zo worden uitgelegd dat de prijs van producten en het algemeen prijzenpeil van concurrenten op zichzelf een controleerbaar kenmerk is?”

 Beantwoording van de prejudiciële vragen

 Voorafgaande overwegingen

19      Om te beginnen dient in de eerste plaats te worden benadrukt dat in het hoofdgeding twee verschillende wijzen van vergelijkende reclame aan de orde zijn.

20      In het eerste geval wordt het algemene niveau van de door concurrerende warenhuisketens toegepaste prijzen ter zake van hun assortimenten vergelijkbare producten vergeleken en wordt daaruit afgeleid hoeveel de consument jaarlijks kan besparen naargelang hij dagelijks zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen bij de ene keten en niet bij de andere doet (hierna: „eerste aan de orde zijnde wijze van vergelijking”). Dat algemene prijsniveau wordt maandelijks en vervolgens jaarlijks bepaald aan de hand van een dagelijks overzicht van de individuele prijzen van een zeer ruim staal van gangbare consumptiegoederen die identiek (merkproducten) dan wel gelijkaardig (merkloze producten of producten met een eigen merk van de distributeur) zijn en worden verkocht door de adverteerder en door elk van zijn concurrenten. Voor die bepaling worden de individuele prijzen van de producten waarvan zo een overzicht is gegeven, gewogen op basis van de respectieve hoeveelheden waarin deze producten bij de adverteerder worden gekocht.

21      Bij de tweede wijze van reclame verklaart de adverteerder dat al zijn producten met een rood etiket met de vermelding „BASIC” door hem worden verkocht tegen de laagste prijs in België (hierna: „tweede aan de orde zijnde wijze van vergelijking”). Dat productenassortiment omvat enerzijds merkproducten en anderzijds merkloze producten of producten met een eigen merk van de adverteerder. De prijsvergelijking ziet, wat de eerste categorie betreft, uitsluitend op identieke merkproducten die zowel door de adverteerder als door zijn concurrent worden verkocht en, wat de tweede categorie betreft, op vergelijkbare kwaliteitsproducten die door de adverteerder en door zijn concurrent worden verkocht.

22      In de tweede plaats dienen volgens vaste rechtspraak, gelet op de doelstellingen van de richtlijn en met name het feit dat, zoals punt 2 van de considerans van richtlijn 97/55 benadrukt, vergelijkende reclame ertoe bijdraagt dat de voordelen van de verschillende vergelijkbare producten objectief worden belicht, en aldus in het belang van de consument een stimulans vormt voor de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten, de aan dergelijke reclame gestelde eisen in de voor deze reclame meest gunstige zin te worden uitgelegd (arresten van 25 oktober 2001, Toshiba Europe, C‑112/99, Jurispr. blz. I‑7945, punten 36 en 37, en 8 april 2003, Pippig Augenoptik, C‑44/01, Jurispr. blz. I‑3095, punt 42; zie eveneens arrest van 23 februari 2006, Siemens, C‑59/05, Jurispr. blz. I‑2147, punten 22‑24).

 Volgorde van behandeling van de vragen

23      Aangezien de eerste vraag meer specifiek het begrip misleidende reclame betreft en uitsluitend ziet op de eerste aan de orde zijnde wijze van vergelijking, is het gerechtvaardigd om eerst de vier overige, meer algemene, vragen te beantwoorden, die betrekking hebben op de overige voorwaarden voor geoorloofdheid van vergelijkende reclame en zowel de eerste als de tweede aan de orde zijnde wijze van vergelijking betreffen.

 De tweede vraag

24      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat vergelijkende reclame die collectief betrekking heeft op assortimenten van gangbare consumptiegoederen die worden verkocht door twee concurrerende warenhuisketens en niet op door deze ketens verkochte individuele producten, kan voldoen aan de in die bepaling gestelde voorwaarde, „goederen of diensten [te vergelijken] die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd”.

25      Zoals blijkt uit punt 2 van de considerans van richtlijn 97/55, dient de door de richtlijn ingevoerde harmonisatie van de voorwaarden voor het gebruik van vergelijkende reclame ertoe bij te dragen dat de voordelen van de „verschillende vergelijkbare producten” objectief worden belicht. Volgens punt 9 van de considerans van deze richtlijn heeft dit vereiste van vergelijkbaarheid van de producten meer in het bijzonder tot doel te voorkomen dat vergelijkende reclame op anticoncurrerende en oneerlijke wijze wordt aangewend.

26      Artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn preciseert dit vereiste en doet in dit verband de geoorloofdheid van de vergelijkende reclame afhangen van de voorwaarde dat de vergeleken concurrerende goederen in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn, dat wil zeggen dat de consument ze in voldoende mate kan substitueren.

27      Daaruit volgt uiteraard dat vergelijkende reclame, om aan de vereisten van die bepaling te voldoen, in het belang van zowel de consument als de concurrenten uiteindelijk moet berusten op de vergelijking van paren van producten die dit vereiste van substitueerbaarheid vervullen.

28      Artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn kan evenwel niet aldus worden uitgelegd, dat elke vergelijkende reclameboodschap uitsluitend zou mogen verwijzen naar dergelijke afzonderlijk beziene paren van vergelijkbare producten, zonder collectief te kunnen zien op twee uit dergelijke vergelijkbare producten bestaande assortimenten.

29      Het Hof heeft reeds benadrukt dat het de vrije economische keuze van de adverteerder is om te bepalen hoe vaak hij zijn eigen producten met die van zijn concurrenten vergelijkt (arrest Pippig Augenoptik, reeds aangehaald, punt 81).

30      A priori wijst niets erop dat die vrijheid niet tevens de mogelijkheid omvat, het volledige of een deel van het vergelijkbare assortiment dat een adverteerder en zijn concurrent verkopen, te vergelijken.

31      De bewoordingen van artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn gebieden een dergelijke uitlegging niet.

32      Voorts moeten, zoals in punt 22 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, de aan vergelijkende reclame gestelde eisen in de voor deze reclame meest gunstige zin worden uitgelegd.

33      In het bijzonder gelet op het feit dat vergelijkende reclame ertoe bijdraagt in het belang van de consument de mededinging tussen de leveranciers van goederen en diensten te stimuleren, dient het voordeel dat die reclame hem oplevert dan ook in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de in artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn gestelde voorwaarde van vergelijkbaarheid (zie in analoge zin, aangaande artikel 3 bis, lid 1, sub g, van de richtlijn, arrest Siemens, reeds aangehaald, punten 23 en 24).

34      Dienaangaande moet worden erkend, zoals de advocaat-generaal in de punten 35 en 36 van zijn conclusie heeft benadrukt, dat de mogelijkheid tot het maken van een gegroepeerde vergelijking die ziet op een assortiment vergelijkbare producten, de adverteerder in staat stelt de consument reclame-informatie te verschaffen met globale en beknopte gegevens die voor deze laatste bijzonder relevant kunnen blijken te zijn.

35      Dit geldt in het bijzonder in een sector als de supermarktsector, waarin de consument gewoonlijk verschillende aankopen doet om te voorzien in zijn gangbare consumptiebehoeften. Met het oog op die aankopen kan vergelijkende informatie ter zake van het algemene prijsniveau van warenhuisketens of van het niveau van de door hen toegepaste prijzen voor een bepaald assortiment producten die zij verkopen, nuttiger blijken voor de consument dan vergelijkende informatie die enkel de prijzen van een bepaald product vermeldt. Dat is overigens ook de reden waarom consumentenverenigingen regelmatig onderzoek doen naar het algemene prijsniveau in die warenhuizen.

36      In die omstandigheden dient te worden geoordeeld dat, voor zover de assortimenten van twee concurrenten waarop de vergelijking ziet, aan beide zijden producten bevatten die individueel bezien voldoen aan het in artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn gestelde vereiste van vergelijkbaarheid, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, die assortimenten zelf kunnen worden geacht aan dit vereiste te beantwoorden.

37      Dit kan met name het geval zijn voor assortimenten van vergelijkbare producten die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht en ten aanzien waarvan wordt verklaard dat de producten uit het assortiment van de adverteerder als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat zij minder duur zijn dan de – vergelijkbare – producten uit het assortiment van zijn concurrent. Dergelijke paren van vergelijkbare producten houden immers niet op in dezelfde behoeften te voorzien of voor hetzelfde doel bestemd te zijn op de enkele grond dat zij het voorwerp zijn van een gegroepeerde vergelijking vanuit het oogpunt van dat gemeenschappelijke vergelijkende kenmerk.

38      Aan het in artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn gestelde vereiste kan ook worden voldaan wanneer een vergelijking wordt gemaakt van het algemene niveau van de prijzen van alle vergelijkbare gangbare consumptiegoederen die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht, teneinde daaruit af te leiden hoeveel de consument die zijn aankopen van die goederen bij de ene keten en niet bij de andere doet, kan besparen. In dat geval kunnen namelijk zowel de paren van vergelijkbare producten die door deze concurrerende ketens worden verkocht, als het geheel dat deze vergelijkbare producten vormen wanneer zij collectief worden aangeschaft in het kader van aankopen van gangbare consumptiegoederen, voldoen aan het vereiste dat zij in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn.

39      Gelet op het voorgaande dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de in artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn gestelde voorwaarde voor geoorloofdheid van vergelijkende reclame aldus moet worden uitgelegd, dat zij er niet aan in de weg staat dat vergelijkende reclame collectief ziet op assortimenten van gangbare consumptiegoederen die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht, voor zover die assortimenten aan beide zijden bestaan uit individuele producten die, per paar bezien, individueel voldoen aan het in die bepaling gestelde vereiste van vergelijkbaarheid.

 De derde vraag

40      Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat het in die bepaling gestelde vereiste dat de reclame de kenmerken van de betrokken goederen „op objectieve wijze [...] met elkaar vergelijkt”, bij vergelijking van de prijzen van een assortiment van gangbare consumptiegoederen die door warenhuisketens worden verkocht of van het algemene niveau van de door deze ketens toegepaste prijzen ter zake van het assortiment van de vergelijkbare producten die zij verkopen, betekent dat alle vergeleken producten en prijzen, te weten zowel die van de adverteerder als die van al zijn bij de vergelijking betrokken concurrenten, uitdrukkelijk in de reclameboodschap worden genoemd.

41      Zoals blijkt uit punt 2 van de considerans van richtlijn 97/55, dient de door deze richtlijn ingevoerde harmonisatie van de voorwaarden voor het gebruik van vergelijkende reclame er met name toe bij te dragen dat de voordelen van de verschillende vergelijkbare producten „objectief” worden belicht.

42      Punt 7 van de considerans van deze richtlijn preciseert dat de voorwaarden voor geoorloofde reclame criteria moeten omvatten voor een objectieve vergelijking van de kenmerken van goederen en diensten.

43      Tegen de achtergrond van deze twee punten van de considerans moet artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus worden uitgelegd, dat het tweeërlei vereisten ter zake van de objectiviteit van de vergelijking stelt.

44      In de eerste plaats blijkt uit punt 7 van de considerans van richtlijn 97/55, dat de in voormelde bepaling neergelegde cumulatieve criteria van wezenlijkheid, relevantie, controleerbaarheid en representativiteit van het vergeleken kenmerk van een product bijdragen tot het waarborgen van de objectiviteit van die vergelijking. De derde prejudiciële vraag ziet evenwel niet rechtstreeks op deze criteria, daar met name het vereiste van controleerbaarheid aan de orde is in de vierde en de vijfde vraag.

45      In de tweede plaats benadrukt artikel 3 bis, lid 1, sub c, in overeenstemming met punt 2 van de considerans van richtlijn 97/55, uitdrukkelijk dat de kenmerken die aan de vier bovengenoemde criteria beantwoorden, bovendien objectief moeten worden vergeleken.

46      Zoals de advocaat-generaal in punt 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt, beoogt dit laatste vereiste in wezen vergelijkingen uit te sluiten die een subjectieve beoordeling van degene die vergelijkt en niet zozeer een objectieve vaststelling inhouden.

47      Bijgevolg is het uit hoofde van dit vereiste in casu niet noodzakelijk dat de diverse producten uit de vergeleken assortimenten en de prijzen daarvan uitdrukkelijk in de reclameboodschap worden vermeld. Gegevens zoals de prijs van een goed of het algemene niveau van de door een warenhuisketen toegepaste prijzen ter zake van een productenassortiment lijken immers niet vatbaar voor een subjectieve beoordeling, en de al dan niet uitdrukkelijke vermelding van de producten en prijzen waarop de vergelijking betrekking heeft, kan bovendien geen invloed hebben op het objectieve of subjectieve karakter van deze laatste.

48      Bovendien dient te worden benadrukt dat volgens artikel 2, lid 2 bis, van de richtlijn onder vergelijkende reclame wordt verstaan, elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd, zodat onder meer sprake is van vergelijkende reclame in de zin van de richtlijn wanneer producten of diensten van een concurrent die niet uitdrukkelijk worden genoemd in die reclame, toch impliciet daardoor worden geïdentificeerd.

49      Gelet op de in punt 22 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte uitleggingsbeginselen, kan in het geval van een boodschap die, zoals de twee aan de orde zijnde wijzen van vergelijking, ziet op een aanzienlijk aantal goederen die door diverse concurrerende warenhuisketens worden verkocht, het vereiste dat alle vergeleken producten in alle omstandigheden uitdrukkelijk in de reclameboodschap worden genoemd de haalbaarheid van dergelijke wijzen van vergelijking aantasten.

50      Lidl heeft echter aangevoerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een eventuele verplichting om elke prijsvergelijking tot de gemiddelde prijzen van de door de adverteerder aangeboden producten en de concurrerende producten te beperken, in strijd is met de doelstellingen van de gemeenschapswetgever, en dat het in dit verband heeft benadrukt dat, gelet op het feit dat vergelijkende reclame ertoe dient bij te dragen dat de voordelen van de verschillende vergelijkbare producten objectief worden belicht, een dergelijke objectiviteit betekent dat de personen tot wie de reclame zich richt, de werkelijke prijsverschillen tussen de vergeleken producten kunnen kennen en niet alleen het gemiddelde verschil tussen de door de adverteerder en de concurrenten gehanteerde prijzen (arrest Pippig Augenoptik, reeds aangehaald, punten 81 en 82).

51      Gepreciseerd moet worden dat het Hof met deze verklaring geenszins elke mogelijkheid tot vergelijkende reclame ter zake van het algemene niveau van de door twee concurrenten voor hun vergelijkbare assortiment toegepaste prijzen heeft willen uitsluiten. Voor zover het opgegeven verschil in algemeen prijsniveau wel degelijk berust op vastgestelde reële prijsverschillen tussen vergelijkbare producten en de aldus in aanmerking genomen vergelijkingsmaatstaf naargelang de context van de reclameboodschap voldoet aan de diverse vereisten die de richtlijn, en met name artikel 3 bis, lid 1, sub c, stelt, kan een dergelijke wijze van vergelijkende reclame niet worden uitgesloten.

52      Dienaangaande dient namelijk te worden benadrukt dat een vergelijking die beoogt de verschillen in het algemene niveau van de door twee concurrerende warenhuisketens toegepaste prijzen ter zake van een assortiment vergelijkbare producten te belichten, noodzakelijkerwijs vergt dat eerst de werkelijke prijzen van de vergelijkbare producten die door de twee concurrenten worden verkocht, individueel zijn vergeleken.

53      Voorts is het weliswaar duidelijk dat de vergelijkingsmaatstaf betreffende het gemiddelde prijsverschil tussen twee concurrenten of het algemene prijsniveau van deze concurrenten irrelevant zullen zijn in bepaalde situaties waarin, zoals in die van het reeds aangehaalde arrest Pippig Augenoptik, dat reclame voor brillen betrof, aan de orde is een reclameboodschap voor de consument die wordt uitgenodigd om een eenmalige aankoop te doen in een winkel die slechts een bepaalde categorie producten verkoopt, maar kan het totaal anders liggen in andere situaties. Dit laatste kan het geval zijn in de context van de onderhavige zaak, waarin, zoals blijkt uit punt 35 van het onderhavige arrest, het algemene prijsniveau een bijzonder relevante vergelijkingsmaatstaf kan vormen.

54      Gelet op het voorgaande dient op de derde vraag te worden geantwoord dat het in artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn gestelde vereiste dat de reclame de kenmerken van de betrokken goederen „op objectieve wijze [...] met elkaar vergelijkt”, aldus moet worden uitgelegd dat het, bij vergelijking van de prijzen van een assortiment van vergelijkbare gangbare consumptiegoederen die door concurrerende warenhuisketens worden verkocht of van het algemene niveau van de door deze ketens toegepaste prijzen ter zake van het assortiment van de vergelijkbare producten die zij verkopen, niet betekent dat de vergeleken producten en prijzen, te weten zowel die van de adverteerder als die van al zijn bij de vergelijking betrokken concurrenten, uitdrukkelijk en uitputtend in de reclameboodschap worden genoemd.

 De vijfde vraag

55      Met zijn vijfde vraag, die in de derde plaats dient te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus dient te worden uitgelegd, dat de productprijzen enerzijds en het algemene prijsniveau van warenhuisketens ter zake van hun assortiment vergelijkbare producten anderzijds controleerbare kenmerken in de zin van deze bepaling vormen.

56      Aangaande de prijzen van producten die door twee concurrenten worden verkocht, zoals met name die waarop de tweede aan de orde zijnde wijze van vergelijking ziet, moet van meet af aan worden vastgesteld dat artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn uitdrukkelijk bevestigt dat de prijzen van twee goederen kunnen behoren tot de kenmerken die zowel wezenlijk als relevant, controleerbaar en representatief zijn en die dan ook in beginsel kunnen worden vergeleken mits voldaan is aan de andere voorwaarden die de richtlijn aan geoorloofde vergelijkende reclame stelt. Punt 8 van de considerans van richtlijn 97/55 bevestigt eveneens dat het mogelijk moet zijn om alleen de prijs van goederen en diensten te vergelijken indien die vergelijking aan bepaalde voorwaarden voldoet, in het bijzonder indien zij niet misleidend is.

57      Zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, ligt de vergelijking van de concurrerende aanbiedingen, met name wat de prijzen betreft, overigens in de aard zelf van vergelijkende reclame besloten (arrest Pippig Augenoptik, reeds aangehaald, punt 80).

58      Uit het voorgaande volgt dat de prijs van een product een controleerbaar kenmerk in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn vormt.

59      Gelet op onder meer het in punt 22 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte uitleggingsbeginsel lijkt bovendien niets in de weg te staan aan eenzelfde conclusie voor het algemene niveau van de door concurrerende warenhuisketens toegepaste prijzen ter zake van hun vergelijkbaar assortiment gangbare consumptiegoederen en van het bedrag dat de consument die dergelijke goederen bij de ene concurrerende keten en niet bij de andere koopt, kan besparen.

60      Wanneer eenmaal rekening is gehouden met de prijzen van de specifieke vergelijkbare producten uit het door concurrerende warenhuisketens aangeboden assortiment om het algemene niveau van de door deze ketens toegepaste prijzen ter zake van dat vergelijkbaar assortiment te bepalen, kunnen namelijk zowel de individuele prijzen van elk specifiek product dat aldus in aanmerking is genomen, als het genoemde algemene prijsniveau en het bedrag dat de consument die zijn gangbare consumptiegoederen bij de ene concurrerende keten en niet bij de andere koopt, kan verwachten te besparen, en tot slot de gegrondheid van de daartoe in aanmerking genomen berekeningswijzen in beginsel worden gecontroleerd.

61      Evenwel dient te worden gepreciseerd dat de controleerbaarheid van de prijzen van de goederen uit een productenassortiment of die van het algemene niveau van de door een warenhuisketen toegepaste prijzen voor zijn assortiment vergelijkbare producten noodzakelijkerwijs veronderstelt dat de goederen waarvan de prijzen aldus worden vergeleken, zelfs indien zij, zoals reeds blijkt uit punt 54 van het onderhavige arrest, niet uitdrukkelijk en uitputtend in de reclameboodschap voor de consument hoeven te worden genoemd, toch individueel en concreet moeten kunnen worden geïdentificeerd aan de hand van de in die boodschap opgenomen informatie. Elke controleerbaarheid van de goederenprijzen hangt immers noodzakelijkerwijs af van de mogelijkheid om deze goederen te identificeren.

62      Gelet op het voorgaande dient op de vijfde vraag te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat in de zin van deze bepaling worden beschouwd als „controleerbare” kenmerken van goederen die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht:

–        de prijzen van die goederen;

–        het algemene niveau van de prijzen die respectievelijk door die warenhuisketens worden toegepast ter zake van hun assortiment vergelijkbare producten en het bedrag dat de consument die dergelijke producten bij de ene keten en niet bij de anderen koopt, kan besparen, voor zover de betrokken goederen daadwerkelijk deel uitmaken van het assortiment vergelijkbare producten aan de hand waarvan het genoemde algemene prijsniveau is bepaald.

 De vierde vraag

63      Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat een in vergelijkende reclame vermeld kenmerk slechts voldoet aan het in die bepaling gestelde vereiste van controleerbaarheid indien de geadresseerden van die reclame zelf de juistheid van dat kenmerk kunnen controleren.

64      Dienaangaande moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat die bepaling ter verzekering van de objectiviteit van vergelijkende reclame weliswaar vereist dat de door de reclame vergeleken kenmerken controleerbaar zijn, dat wil zeggen dat zij kunnen worden aangetoond, maar dat zij daarentegen geenszins aangeeft, onder welke precieze voorwaarden en door wie de juistheid van die kenmerken moet kunnen worden gecontroleerd.

65      In de tweede plaats wettigen de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen niet de conclusie dat de controle van de juistheid van de vergeleken kenmerken meer specifiek open moet staan voor de consument dan voor de andere belanghebbenden, met name de in de vergelijking betrokken concurrenten.

66      Punt 7 van de considerans van richtlijn 97/55 benadrukt dienaangaande dat de vaststelling van de voorwaarden voor geoorloofdheid van vergelijkende reclame, welke voorwaarden onder meer criteria voor een objectieve vergelijking van de kenmerken van goederen en diensten moeten omvatten, het mogelijk moet maken om te bepalen welke praktijken in verband met vergelijkende reclame de concurrentie kunnen verstoren, de concurrenten schade kunnen berokkenen en een negatieve invloed kunnen hebben op de keuze van de consument.

67      Op basis van artikel 4 van de richtlijn moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat er passende en doeltreffende middelen bestaan voor de naleving van de bepalingen inzake vergelijkende reclame, zulks in het belang van zowel de consument als de concurrenten en het publiek in het algemeen.

68      In de derde plaats moet worden opgemerkt dat het voorlaatste punt van de considerans van de richtlijn benadrukt dat de adverteerder in staat dient te zijn met passende middelen de materiële juistheid aan te tonen van de in zijn reclame vervatte feitelijke gegevens en dat dit zo nodig door de bevoegde rechterlijke of administratieve instantie van hem kan worden geëist.

69      Artikel 6 van de richtlijn verplicht de lidstaten dienaangaande meer bepaald om de rechterlijke of administratieve instanties die de richtlijn moeten doen naleven, bevoegdheden te verlenen om te eisen dat de adverteerder bewijzen aandraagt voor de materiële juistheid van de feitelijke gegevens in de reclame, indien, met inachtneming van de rechtmatige belangen van de adverteerder en van elke andere partij bij de procedure, die eis passend lijkt, gelet op de omstandigheden van het betrokken geval, en „in geval van vergelijkende reclame te eisen dat de adverteerder dergelijke bewijzen binnen een korte termijn aandraagt”. Deze bepaling verlangt ook dat die rechterlijke en administratieve instanties de bevoegdheid wordt verleend om feitelijke gegevens als onjuist te beschouwen indien de aldus geëiste bewijzen niet worden aangedragen dan wel onvoldoende worden geacht.

70      Bijgevolg moet de adverteerder weliswaar binnen een korte termijn de materiële juistheid van de door hem gemaakte vergelijking kunnen bewijzen, maar de richtlijn vereist niet dat hij dat bewijs vóór de formulering van zijn reclameboodschap iedere belanghebbende ter beschikking stelt.

71      Dat de consument in het kader van een administratieve of gerechtelijke procedure van de adverteerder bewijs kan verkrijgen van de materiële juistheid van de in de reclame vervatte gegevens, stelt deze adverteerder, wanneer de vergeleken producten en prijzen niet in de reclameboodschap worden genoemd, evenwel niet vrij van de verplichting om met name voor de geadresseerden van die boodschap aan te duiden waar en hoe deze gemakkelijk kennis kunnen nemen van de bestanddelen van de vergelijking teneinde de juistheid ervan te controleren of te laten controleren.

72      Een dergelijke verplichting stelt de geadresseerde van die boodschap immers overeenkomstig de door de richtlijn nagestreefde doelstelling van consumentenbescherming in staat zich ervan te vergewissen dat hij juist is ingelicht met het oog op zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen.

73      Die toegang tot de bestanddelen van de vergelijking betekent evenwel niet dat de geadresseerde van de reclame persoonlijk de juistheid van de vergeleken kenmerken in alle omstandigheden moet kunnen controleren. Dienaangaande volstaat het dat de bestanddelen welke die controle mogelijk maken, voor die geadresseerde toegankelijk zijn onder de in punt 71 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden, zodat hij over het algemeen zelf de gewenste controle kan verrichten of, meer uitzonderlijk en indien hij niet over de voor die controle vereiste kennis van zaken beschikt, die door een derde kan laten verrichten.

74      Gelet op het voorgaande dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat wanneer een kenmerk in vergelijkende reclame wordt vermeld zonder dat de vergelijkingsbestanddelen waarop de vermelding van dit kenmerk berust, in deze reclame zijn genoemd, dat kenmerk slechts voldoet aan het in die bepaling gestelde vereiste van controleerbaarheid indien de adverteerder met name voor de geadresseerden van die boodschap te kennen geeft waar en hoe deze gemakkelijk kennis kunnen nemen van die bestanddelen om de juistheid daarvan en de juistheid van het betrokken kenmerk te controleren of, indien zij niet over de daartoe vereiste kennis van zaken beschikken, te laten controleren.

 De eerste vraag

75      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een reclameboodschap die een vergelijking van het algemene niveau van de door een warenhuisketen toegepaste prijzen met dat van concurrerende ketens ter zake van hun assortiment vergelijkbare producten bevat en vermeldt hoeveel de consument die zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen bij een van hen doet, kan besparen, moet worden aangemerkt als misleidende reclame in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub a, van de richtlijn wanneer het genoemde algemene prijsniveau wordt bepaald aan de hand van slechts een deel van de door de adverteerder verkochte producten, op grond dat die reclame noodzakelijkerwijs bij de consument de indruk wekt dat die adverteerder voor zijn volledige productenassortiment minder duur is. Die rechter vraagt zich evenwel af of de omstandigheid dat de reclame zowel voor de adverteerder als voor elk van zijn concurrenten toelaat te bepalen welke producten zijn vergeleken en in welke hoeveelheden om het algemene niveau van de door elk van deze concurrenten toegepaste prijzen te bepalen, eventueel meebrengt dat die reclame niet misleidend is. Voorts vraagt hij zich af of het wat dit laatste betreft van belang is dat de reclame het algemene prijsniveau van elk van de bij de vergelijking betrokken concurrenten zowel ten opzichte van de adverteerder als ten opzichte van andere concurrenten situeert.

76      Artikel 2, lid 2, van de richtlijn definieert misleidende reclame als elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen door haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen.

77      Het staat aan de nationale rechter om, gelet op de omstandigheden van het geval, na te gaan of een reclame, rekening houdend met de consumenten tot wie zij zich richt, een misleidend karakter kan hebben (zie met name arrest van 16 januari 1992, X, C‑373/90, Jurispr. blz. I‑131, punten 15 en 16).

78      Daartoe moet die rechter rekening te houden met de verwachting van de normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en omzichtige, gemiddelde consument van de producten of diensten waarop de betrokken reclame betrekking heeft (zie arrest X, reeds aangehaald, punten 15 en 16; arresten van 16 juli 1998, Gut Springenheide en Tusky, C‑210/96, Jurispr. blz. I‑4657, punt 31; 13 januari 2000, Estée Lauder, C‑220/98, Jurispr. blz. I‑117, punt 27, en 24 oktober 2002, Linhart en Biffl, C‑99/01, Jurispr. blz. I‑9375, punt 31, en arrest Pippig Augenoptik, reeds aangehaald, punt 55). In casu richten de twee aan de orde zijnde wijzen van reclame zich niet tot een gespecialiseerd publiek, maar tot de eindconsument die zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen in een warenhuisketen doet.

79      Voor de vereiste beoordeling moet de nationale rechter alle relevante gegevens van de zaak in aanmerking nemen (arrest Estée Lauder, reeds aangehaald, punten 27 en 30), met inachtneming, zoals blijkt uit artikel 3 van de richtlijn, van de in de reclame voorkomende mededelingen en meer algemeen van alle bestanddelen daarvan.

80      Zo heeft het Hof met name geoordeeld dat een reclame door een weglating misleidend kon worden, in het bijzonder wanneer, rekening houdend met de consument tot wie zij zich richt, die reclame een omstandigheid beoogt te verhelen die, indien zij bekend was geweest, een aanzienlijk aantal consumenten van aankoop zou hebben doen afzien (arrest X, reeds aangehaald, punt 15).

81      Wat meer bepaald het vergelijken van de prijzen betreft, benadrukt punt 8 van de considerans van richtlijn 97/55 dat de vergelijking van alleen de prijs van goederen en diensten mogelijk moet zijn indien die vergelijking aan bepaalde voorwaarden voldoet, in het bijzonder indien zij niet misleidend is.

82      Op dit punt heeft het Hof reeds gepreciseerd dat een reclame voor de lagere prijs van parallel ingevoerde auto’s slechts als misleidend kan worden aangemerkt indien vaststaat dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de betrokken reclame zich richt, tot aankoop besluit zonder te beseffen dat tegenover de lagere prijs van de door de parallelimporteur verkochte auto’s een geringer aantal accessoires staat (arrest X, reeds aangehaald, punt 16).

83      Op analoge wijze dient vergelijkende reclame betreffende het algemene niveau van de door concurrerende warenhuisketens toegepaste prijzen ter zake van hun vergelijkbaar assortiment en van het bedrag dat de consument die zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen bij de ene keten en niet bij de andere doet, kan besparen, bijvoorbeeld als misleidend te worden aangemerkt indien, gelet op alle relevante omstandigheden van de zaak, vaststaat dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie deze reclame zich richt, tot aankoop besluit in de onjuiste overtuiging dat alle producten van de adverteerder in aanmerking zijn genomen bij de berekening van het algemene prijsniveau en bedrag van de besparingen die de reclame vermeldt. Dit moet ook opgaan indien vaststaat dat een dergelijk besluit wordt genomen in de onjuiste overtuiging dat de consument dit bedrag zal besparen ongeacht de aard en de hoeveelheden producten die hij bij de adverteerder aanschaft, of bijvoorbeeld in de overtuiging dat alle producten van de adverteerder zonder uitzondering minder duur zijn dan die van zijn concurrenten.

84      Die reclame zal ook misleidend zijn indien vaststaat dat de daarin opgenomen collectieve verwijzing naar de mate van de besparingen die kunnen worden gerealiseerd door de consument die zijn gangbare consumptiegoederen bij de adverteerder en niet bij concurrerende warenhuisketens aanschaft, zonder individualisering van het algemene niveau van de door elk van deze concurrerende ketens van de adverteerder toegepaste prijzen en van het bedrag van de besparingen die in vergelijking met elk van hen kan worden verwezenlijkt, een aanzienlijk aantal personen tot wie deze reclame zich richt, misleidt ter zake van het bedrag dat werkelijk kan worden bespaard door gangbare consumptiegoederen bij de adverteerder en niet bij een bepaalde concurrent te kopen en in dit opzicht hun economische gedrag beïnvloedt.

85      In die omstandigheden dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub a, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat vergelijkende reclame die vermeldt dat het algemene prijsniveau van de adverteerder lager is dan dat van zijn voornaamste concurrenten, terwijl enkel een staal producten is vergeleken, misleidend kan zijn wanneer:

–        uit de reclameboodschap niet blijkt dat slechts een staal producten en niet alle producten van de adverteerder zijn vergeleken;

–        de reclameboodschap de bestanddelen van de vergelijking niet identificeert of de geadresseerde niet inlicht over de informatiebron waar die identificatie toegankelijk is, of

–        in de reclameboodschap een collectieve verwijzing is opgenomen naar de mate van de besparingen die kunnen worden gerealiseerd door de consument die zijn aankopen bij de adverteerder en niet bij zijn concurrenten doet, zonder individualisering van het algemene niveau van de respectievelijk door elk van die concurrenten toegepaste prijzen en van het bedrag van de besparingen die kunnen worden verwezenlijkt door bij de adverteerder en niet bij elk van deze concurrenten te kopen.

86      Het staat aan de verwijzende rechter, na te gaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reclameboodschappen dergelijke kenmerken hebben.

 Kosten

87      Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht:

1)      De in artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, gestelde voorwaarde voor geoorloofdheid van vergelijkende reclame moet aldus worden uitgelegd, dat zij er niet aan in de weg staat dat vergelijkende reclame collectief ziet op assortimenten van gangbare consumptiegoederen die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht, voor zover die assortimenten aan beide zijden bestaan uit individuele producten die, per paar bezien, individueel voldoen aan het in die bepaling gestelde vereiste van vergelijkbaarheid.

2)      Artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd, dat het in deze bepaling gestelde vereiste dat de reclame de kenmerken van de betrokken goederen „op objectieve wijze [...] met elkaar vergelijkt”, bij vergelijking van de prijzen van een assortiment van vergelijkbare gangbare consumptiegoederen die door concurrerende warenhuisketens worden verkocht of van het algemene niveau van de door deze ketens toegepaste prijzen ter zake van het assortiment van de vergelijkbare producten die zij verkopen, niet betekent dat de vergeleken producten en prijzen, te weten zowel die van de adverteerder als die van al zijn bij de vergelijking betrokken concurrenten, uitdrukkelijk en uitputtend in de reclameboodschap worden genoemd.

3)      Artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd, dat in de zin van deze bepaling worden beschouwd als „controleerbare” kenmerken van goederen die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht:

–      de prijzen van die goederen;

–        het algemene niveau van de prijzen die respectievelijk door die warenhuisketens worden toegepast ter zake van hun assortiment vergelijkbare producten en het bedrag dat de consument die dergelijke producten bij de ene keten en niet bij de anderen koopt, kan besparen, voor zover de betrokken goederen daadwerkelijk deel uitmaken van het assortiment vergelijkbare producten aan de hand waarvan het genoemde algemene prijsniveau is bepaald.

4)      Artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd, dat wanneer een kenmerk in vergelijkende reclame wordt vermeld zonder dat de vergelijkingsbestanddelen waarop de vermelding van dit kenmerk berust, in deze reclame zijn genoemd, dat kenmerk slechts voldoet aan het in die bepaling gestelde vereiste van controleerbaarheid indien de adverteerder met name voor de geadresseerden van die boodschap te kennen geeft waar en hoe deze gemakkelijk kennis kunnen nemen van die bestanddelen om de juistheid daarvan en de juistheid van het betrokken kenmerk te controleren of, indien zij niet over de daartoe vereiste kennis van zaken beschikken, te laten controleren.

5)      Artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd, dat vergelijkende reclame die vermeldt dat het algemene prijsniveau van de adverteerder lager is dan dat van zijn voornaamste concurrenten, terwijl enkel een staal producten is vergeleken, misleidend kan zijn wanneer:

–        uit de reclameboodschap niet blijkt dat slechts een staal producten en niet alle producten van de adverteerder zijn vergeleken;

–        de reclameboodschap de bestanddelen van de vergelijking niet identificeert of de geadresseerde niet inlicht over de informatiebron waar die identificatie toegankelijk is, of

–        in de reclameboodschap een collectieve verwijzing is opgenomen naar de mate van de besparingen die kunnen worden gerealiseerd door de consument die zijn aankopen bij de adverteerder en niet bij zijn concurrenten doet, zonder individualisering van het algemene niveau van de respectievelijk door elk van die concurrenten toegepaste prijzen en van het bedrag van de besparingen die kunnen worden verwezenlijkt door bij de adverteerder en niet bij elk van deze concurrenten te kopen

Bron: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?where=&lang=nl&num=79939080C19040356&doc=T&ouvert=T&seance=ARRET

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)

18 november 2010 (*)

„Richtlijnen 84/450/EEG en 97/55/EG – Voorwaarden voor geoorloofdheid van vergelijkende reclame – Vergelijken van prijs van korf levenmiddelen in twee concurrerende winkelketens – Goederen die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd – Misleidende reclame – Vergelijken van controleerbare kenmerken”

In zaak C‑159/09,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Tribunal de commerce de Bourges (Frankrijk) bij beslissing van 17 maart 2009, ingekomen bij het Hof op 8 mei 2009, in de procedure

Lidl SNC

tegen

Vierzon Distribution SA,

wijst

HET HOF (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: J.‑C. Bonichot, kamerpresident, K. Schiemann (rapporteur), L. Bay Larsen, C. Toader en A. Prechal, rechters,

advocaat-generaal: P. Mengozzi,

griffier: R. Şereş, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 1 juli 2010,

gelet op de opmerkingen van:

–        Lidl SNC, vertegenwoordigd door B. Braun, avocat,

–        Vierzon Distribution SA, vertegenwoordigd door G. Schank en F. Reye, avocats,

–        de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues, S. Menez en R. Loosli-Surrans als gemachtigden,

–        de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en D. Hadroušek als gemachtigden,

–        de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde,

–        de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Hoof en W. Wils als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 september 2010,

het navolgende

Arrest

1        Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3 bis van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (PB L 250, blz. 17), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 (PB L 290, blz. 18; hierna: „richtlijn 84/450”).

2        Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Lidl SNC (hierna: „Lidl”) en Vierzon Distribution SA (hierna: „Vierzon Distribution”) betreffende een voor rekening van laatstgenoemde onderneming via de pers verspreide advertentie.

 Rechtskader

 De wettelijke regeling van de Unie

3        Artikel 1 van richtlijn 84/450 bepaalt:

„Deze richtlijn beoogt de consumenten en degenen die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een vrij beroep uitoefenen, alsmede de belangen van het publiek in het algemeen, te beschermen tegen misleidende reclame en de onbillijke gevolgen daarvan, en de voorwaarden vast te stellen waaronder vergelijkende reclame is geoorloofd.”

4        Artikel 2, punt 2, van dezelfde richtlijn bepaalt dat onder misleidende reclame wordt verstaan:

„elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen”.

5        Artikel 2, punt 2 bis, van voornoemde richtlijn definieert vergelijkende reclame als volgt:

„elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd”.

6        Artikel 3 van dezelfde richtlijn luidt als volgt:

„Bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde reclame misleidend is, moeten alle bestanddelen, in het bijzonder de daarin voorkomende mededelingen omtrent de volgende punten, in aanmerking worden genomen:

a)      de kenmerken van de goederen of diensten, zoals beschikbaarheid, aard, uitvoering, samenstelling, procédé en datum van fabricage of levering, geschiktheid voor het gebruik, de gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong of van het gebruik te verwachten resultaten, of de uitslagen en essentiële uitkomsten van onderzoek van de goederen of diensten;

b)      de prijs of de wijze van prijsberekening, alsmede de voorwaarden waarop de goederen worden geleverd of de diensten worden verricht;

c)      de hoedanigheid, kwalificaties en rechten van de adverteerder, zoals zijn identiteit en zijn vermogen, zijn bekwaamheden en zijn industriële, commerciële of intellectuele eigendomsrechten of zijn bekroningen en onderscheidingen.”

7        Artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450 bepaalt:

„Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd op voorwaarde dat deze:

a)      niet misleidend is in de zin van artikel 2, lid 2, artikel 3 en artikel 7, lid 1;

b)      goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd;

c)      op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt;

[...]”

 Nationale wettelijke regeling

8        Artikel L. 121‑8 van de Code de la consommation (wetboek consumentenrecht) bepaalt:

„Reclame die goederen of diensten vergelijkt door impliciet of uitdrukkelijk een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten te noemen, is slechts geoorloofd indien zij:

1.      niet misleidend is of tot verwarring kan leiden;

2.      goederen of diensten betreft die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd;

3.      op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt.

[...]”

 Hoofdgeding en prejudiciële vraag

9        Lidl exploiteert in Frankrijk een supermarktketen voor levensmiddelen en met name een winkel die is gevestigd in de nabijheid van deze van Vierzon Distribution, die gangbare verbruiksgoederen verkoopt onder de merknaam Leclerc.

10      Op 23 september 2006 verscheen in een plaatselijke krant een advertentie van Vierzon Distribution (hierna: „betwiste advertentie”), waarin kassabonnen waren afgebeeld die – zonder aanduiding van specifieke merken, maar in voorkomend geval wel van gewicht of volume – 34 producten opsomden, hoofdzakelijk levensmiddelen, die waren aangekocht in respectievelijk de door Vierzon Distribution en de door Lidl geëxploiteerde supermarkt. De totale aankoopprijs bedroeg bij Vierzon Distribution 46,30 EUR en bij Lidl 51,40 EUR.

11      Deze advertentie bevatte ook de slagzinnen „E. Leclerc is niet te verslaan! Lage prijzen: het bewijs is geleverd dat E. Leclerc nog steeds de goedkoopste is” en „wat in het Engels ‚hard discount’ heet, is in het Frans ‚E. Leclerc’”.

12      Op 16 maart 2007 heeft Lidl beroep ingesteld bij het Tribunal de commerce de Bourges strekkende tot veroordeling van Vierzon Distribution tot het betalen van schadevergoeding wegens oneerlijke concurrentie alsook tot het bekendmaken via de pers en het aanplakken in haar winkel van een uittreksel van het te wijzen vonnis.

13      Tot staving van haar beroep voert Lidl met name een schending van artikel L. 121‑8 van het wetboek consumentenrecht aan. Zij betoogt dat de betwiste advertentie de consumenten in verwarring brengt en zelfs misleidt, niet alleen door haar opmaak, maar evenzeer doordat Vierzon Distribution enkel de bij haar voordeligere producten heeft uitgekozen na zo nodig haar prijzen te hebben afgestemd op die van haar concurrent. Bovendien zijn de uitgekozen producten niet vergelijkbaar. Door hun kwalitatieve en kwantitatieve verschillen voorzien zij immers niet in dezelfde behoeften. Lidl voegt eraan toe dat de betwiste advertentie, die louter de kassabonnen met de lijst van vergeleken producten afbeeldt, de consumenten onvoldoende inlicht over de kenmerken van deze producten, zodat zij onmogelijk kunnen begrijpen waarom de in de advertentie vermelde producten verschillende prijzen hebben.

14      Vierzon Distribution betwist die stelling en voert aan dat een vergelijking betrekking mag hebben op twee verschillende producten voor zover deze voorzien in dezelfde behoeften of voor hetzelfde doel zijn bestemd, en in dat verband dus onderling voldoende verwisselbaar zijn, hetgeen in casu het geval is. De verschillen tussen de betrokken producten blijken voldoende uit de bovengenoemde kassabonnen, zodat de consumenten niet in verwarring zijn gebracht. Dat Vierzon Distribution zelf de vergeleken producten heeft uitgekozen, is niet ongeoorloofd. Dat de aankopen op dezelfde dag gebeurden, sluit trouwens uit dat er prijsmanipulatie heeft kunnen plaatsvinden.

15      In die omstandigheden heeft het Tribunal de commerce de Bourges de behandeling van de zaak geschorst en het Hof volgende prejudiciële vraag gesteld:

„Moet artikel 3 bis van richtlijn [84/450] aldus worden uitgelegd dat vergelijkende prijsreclame voor artikelen die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd, dat wil zeggen artikelen die in voldoende mate onderling verwisselbaar zijn, ongeoorloofd is om de enkele reden dat, wanneer het om levensmiddelen gaat, de eetbaarheid van elk artikel, in elk geval het genoegen dat men in het eten ervan schept, volledig afhangt van de omstandigheden en de plaats van bereiding, de gebruikte ingrediënten en de ervaring van de fabrikant?”

 Beantwoording van de prejudiciële vraag

16      Er zij aan herinnerd dat artikel 3 bis van richtlijn 84/450, waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft, in lid 1, sub a tot en met h, cumulatieve voorwaarden formuleert waaraan vergelijkende reclame moet voldoen om als geoorloofd te kunnen worden aangemerkt (zie met name arrest van 18 juni 2009, L’Oréal e.a., C‑487/07, Jurispr. blz. I‑5185, punt 67).

17      Teneinde rekening te houden met de door de verwijzende rechter geuite twijfels en hem uitleggingselementen aan te reiken die nuttig kunnen zijn voor de beslechting van de bij hem aanhangige zaak, is het Hof van oordeel dat in casu moet worden verwezen naar de in artikel 3 bis, lid 1, sub a tot en met c neergelegde voorwaarden voor de geoorloofdheid van vergelijkende reclame, zoals gesteld door de Franse, de Oostenrijkse en de Tsjechische regering, de Europese Commissie, en de advocaat-generaal in punt 40 van zijn conclusie.

18      Bovendien wenst de verwijzende rechter met zijn vraag in wezen te vernemen of artikel 3 bis, lid 1, sub a tot en met c, van richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een reclamepraktijk zoals beschreven in de verwijzingsbeslissing, waarbij de prijs van een korf levensmiddelen in twee concurrerende winkelketens wordt vergeleken, in het bijzonder gelet op de verschillen die tussen de aldus vergeleken levensmiddelen bestaan inzake de wijze en plaats van bereiding ervan, de ingrediënten, en de identiteit van de fabrikant, waardoor met name de eetbaarheid van deze producten en het genoegen dat de consument in het nuttigen ervan schept, verschilt.

19      Gelet op de formulering van de prejudiciële vraag en de nadruk die zij legt op de voorwaarde van artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450, zal het Hof eerst deze bepaling onderzoeken, vervolgens artikel 3 bis, lid 1, sub a, en ten slotte artikel 3 bis, lid 1, sub c.

20      Vooraf zij eraan herinnerd dat uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de verschillende in artikel 3 bis, lid 1, neergelegde voorwaarden voor de geoorloofdheid van vergelijkende reclame ertoe strekken de verschillende belangen af te wegen die kunnen worden geraakt wanneer vergelijkende reclame wordt toegestaan. Zo blijkt uit de punten 2, 7 en 9 van de considerans van richtlijn 97/55, gelezen in onderlinge samenhang, dat genoemd artikel 3 bis tot doel heeft de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten in het belang van de consument te stimuleren, door concurrenten de mogelijkheid te bieden om objectief de voordelen van verschillende vergelijkbare waren te belichten en door tegelijk praktijken te verbieden die de concurrentie kunnen verstoren, de concurrenten schade kunnen berokkenen en een negatieve invloed kunnen hebben op de keuze van de consument (arrest L’Oréal e.a., reeds aangehaald, punt 68).

21      Daaruit volgt dat de in artikel 3 bis, lid 1, genoemde voorwaarden in de meest gunstige zin moeten worden uitgelegd teneinde reclame toe te staan waarin de kenmerken van goederen of diensten objectief worden vergeleken, waarbij ervoor moet worden gezorgd dat vergelijkende reclame niet op een anticoncurrentiële en oneerlijke wijze wordt aangewend of op een zodanige manier dat de belangen van de consument worden geschaad (arrest L’Oréal e.a., reeds aangehaald, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

22      Ook zij eraan herinnerd dat richtlijn 84/450 de voorwaarden waaronder vergelijkende reclame in de lidstaten geoorloofd is op uitputtende wijze heeft geharmoniseerd, zodat de geoorloofdheid van vergelijkende reclame in de gehele Unie louter dient te worden getoetst aan de door de wetgever van de Unie vastgestelde criteria (zie arrest van 8 april 2003, Pippig Augenoptik, C‑44/01, Jurispr. blz. I‑3095, punt 44).

23      Wat het vergelijken van prijzen betreft, zoals aan de orde in het hoofdgeding, zij er ten slotte aan herinnerd dat de vergelijking van concurrerende aanbiedingen, met name inzake prijzen, in de aard zelf van vergelijkende reclame besloten ligt (arrest van 19 september 2006, Lidl Belgium, C‑356/04, Jurispr. blz. I‑8501, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24      Punt 8 van de considerans van richtlijn 97/55 benadrukt in dat verband bovendien dat de vergelijking van uitsluitend de prijs van goederen en diensten mogelijk moet zijn indien die vergelijking aan bepaalde voorwaarden voldoet, in het bijzonder indien zij niet misleidend is.

 Artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450

25      Op grond van artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 is vergelijkende reclame slechts geoorloofd indien zij goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat deze voorwaarde inhoudt dat de vergeleken goederen onderling voldoende verwisselbaar moeten zijn voor de consument (arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 26; arrest van 19 april 2007, De Landtsheer Emmanuel, C‑381/05, Jurispr. blz. I‑3115, punt 44).

26      Zoals de Franse regering en de Commissie hebben benadrukt, suggereert de formulering van de prejudiciële vraag reeds dat, ook al zijn de in de betwiste advertentie vergeleken goederen onderling voldoende verwisselbaar om voornoemde voorwaarde te vervullen, de verwijzende rechter zich er niettemin van wil vergewissen dat een dergelijke beoordeling evenzeer geldt voor levensmiddelen. Aangezien levensmiddelen, door de verschillen inzake wijze en plaats van bereiding, ingrediënten en identiteit van de fabrikant, onvermijdelijk variëren wat eetbaarheid en genoegen bij het nuttigen ervan betreft, vraagt de verwijzende rechter zich meer bepaald af of dit ertoe leidt dat elke vergelijking tussen deze producten onmogelijk is, zodat een eventuele vergelijking enkel kan plaatsvinden tussen identieke levensmiddelen.

27      In dat verband zij er vooraf op gewezen dat artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450, anders dan met name artikel 3 bis, lid 1, sub c, van deze richtlijn, geenszins betrekking heeft op, en dus geen beslissing neemt omtrent, de invalshoek van waaruit de vergelijking mag worden uitgevoerd, of anders gezegd omtrent de kenmerken van de betrokken goederen of diensten waarop de vergelijkende reclame betrekking kan hebben. Hieruit volgt dat, anders dan de Tsjechische en de Oostenrijkse regering met name hebben gesuggereerd, de invalshoek van waaruit de vergelijking wordt uitgevoerd, in casu dus de prijs, geen invloed heeft op de vraag of de twee producten voorzien in dezelfde behoeften of voor hetzelfde doel zijn bestemd in de zin van voornoemd artikel 3 bis, lid 1, sub b.

28      Overigens zij er ten eerste aan herinnerd dat de reeds aangehaalde arresten Lidl Belgium en De Landtsheer Emmanuel, waarin het Hof – zoals reeds in herinnering gebracht in punt 25 van het onderhavige arrest – heeft verduidelijkt dat vergelijkende reclame gelet op artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 slechts is geoorloofd indien de vergeleken goederen onderling voldoende verwisselbaar zijn voor de consument, precies zijn gewezen in zaken betreffende reclame voor levensmiddelen.

29      Ten tweede zij opgemerkt dat punt 9 van de considerans van richtlijn 97/55 benadrukt dat het, teneinde te voorkomen dat vergelijkende reclame op een anticoncurrentiële en oneerlijke wijze wordt aangewend, noodzakelijk is uitsluitend vergelijkingen toe te staan tussen „concurrerende” goederen en diensten, die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd.

30      Het Hof heeft met name verduidelijkt dat artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 vergelijkende reclame enkel geoorloofd acht indien zij goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd omdat met name uit artikel 2, punt 2 bis, van deze richtlijn blijkt dat het kenmerkende element van het begrip vergelijkende reclame daarin ligt dat een „concurrent” van de adverteerder of door deze concurrent aangeboden goederen of diensten worden genoemd en omdat de hoedanigheid van „concurrerende ondernemingen” per definitie berust op de substitueerbaarheid van de goederen of diensten die deze ondernemingen op de markt aanbieden (zie arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punten 27-29).

31      Zoals het Hof heeft benadrukt, zijn deze twee bepalingen van richtlijn 84/450 aldus duidelijk nauw met elkaar verwant, zodat de criteria ter beoordeling van de mate van substitueerbaarheid mutatis mutandis overeenkomen bij de toepassing van elk van deze bepalingen (zie in die zin arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punten 46 en 48).

32      In dat verband kan op grond van het feit dat producten tot op zekere hoogte aan dezelfde behoeften kunnen voldoen, worden geconcludeerd dat zij in zekere mate onderling substitueerbaar zijn (arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33      Om te concluderen dat substitutie daadwerkelijk mogelijk is overeenkomstig artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450, moet een individuele en concrete beoordeling gebeuren van de producten die specifiek in de reclameboodschap worden vergeleken (arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punt 47). Een dergelijke concrete beoordeling van de mate van substitueerbaarheid behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties.

34      Ten derde zij opgemerkt dat andere overwegingen zich ertegen verzetten dat artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 aldus zou worden uitgelegd dat vergelijkende reclame met betrekking tot levensmiddelen in wezen verboden zou zijn indien deze producten niet identiek zijn.

35      Enerzijds volgt een dergelijk verbod geenszins uit de tekst van voornoemde bepaling.

36      Anderzijds zou dit verbod via een ruime uitlegging van deze voorwaarde voor de geoorloofdheid van vergelijkende reclame, meebrengen dat het toepassingsgebied van dergelijke reclame aanzienlijk wordt beperkt (zie naar analogie arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punten 70 en 71).

37      Zoals met name de Tsjechische regering en de Commissie hebben benadrukt zou, wanneer wordt aangenomen dat twee levenmiddelen slechts vergelijkbaar zijn in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 indien zij identiek zijn, vergelijkende reclame namelijk zijn uitgesloten voor een bijzonder belangrijke groep van consumptiewaren, en dit ongeacht de invalshoek van waaruit de vergelijking wordt gemaakt.

38      Een dergelijk verbod zou dus leiden tot een resultaat dat ingaat tegen de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke de aan vergelijkende reclame gestelde eisen in de voor deze reclame meest gunstige zin dienen te worden uitgelegd (arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punt 63).

39      Gelet op een en ander, dient aan de verwijzende rechter in de eerste plaats te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat de loutere omstandigheid dat levenmiddelen van elkaar verschillen inzake hun eetbaarheid en het genoegen dat zij de consument verschaffen, op basis van de wijze en plaats van bereiding ervan, de ingrediënten, en de identiteit van de fabrikant, er niet toe leidt dat een vergelijking tussen dergelijke producten niet kan voldoen aan het in voornoemde bepaling neergelegde vereiste, inhoudende dat deze producten in dezelfde behoeften moeten voorzien of voor hetzelfde doel moeten zijn bestemd, met andere woorden in voldoende mate onderling verwisselbaar moeten zijn.

40      Zoals volgt uit punt 33 van het onderhavige arrest, staat het aan de verwijzende rechter om concreet te beoordelen of er tussen de levensmiddelen die worden vergeleken in de zaak die in het hoofdgeding aan de orde is, een voldoende mate van verwisselbaarheid bestaat. Hij heeft het Hof voor het overige immers geen enkele aanwijzing verschaft inzake de identiteit en de concrete kenmerken van de producten, en het Hof evenmin uitleggingsvragen gesteld die verband houden met dergelijke concrete gegevens.

 Artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450

41      Volgens artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450 is vergelijkende reclame slechts geoorloofd indien zij niet misleidt.

42      Wat meer in het bijzonder het vergelijken van prijzen betreft, zoals aan de orde in het hoofdgeding, is er in punt 24 van het onderhavige arrest aan herinnerd dat volgens punt 8 van de considerans van richtlijn 97/55 een vergelijking van uitsluitend de prijs van goederen en diensten mogelijk moet zijn indien die vergelijking aan bepaalde voorwaarden voldoet, in het bijzonder indien zij niet misleidend is.

43      Overigens volgt uit punt 2 van de considerans van richtlijn 97/55 dat de bij deze richtlijn ingevoerde harmonisatie van de voorwaarden voor de geoorloofdheid van vergelijkende reclame, er met name toe moet bijdragen dat de „voordelen” van de verschillende vergelijkbare producten „objectief kunnen worden belicht”.

44      Artikel 2, punt 2, van richtlijn 84/450 definieert misleidende reclame als elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen.

45      Uit de beschrijving van de betwiste advertentie in de punten 10 en 11 van het onderhavige arrest blijkt dat zij een selectie toont van een beperkt aantal producten, hoofdzakelijk levensmiddelen, die worden verkocht in twee concurrerende winkels. Van deze producten wordt alleen de generieke benaming genoemd, met in voorkomend geval het gewicht of het volume, zoals vermeld op de kassabonnen van beide winkels, waarop eveneens de afzonderlijke prijs van elk van de betrokken producten is vermeld en het totaalbedrag van de aangekochte korf. De advertentie bevat overigens ook algemene slagzinnen die de winkel van adverteerder aanprijzen als de goedkoopste. De in de advertentie getoonde kassabon van laatstgenoemde winkel vermeldt een lager totaalbedrag dan de eveneens getoonde kassabon van de concurrent.

46      Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of een dergelijke advertentie, gelet op de omstandigheden van het geval en rekening houdend met de consumenten tot wie zij zich richt, kan misleiden (zie arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47      In dit verband moet de verwijzende rechter enerzijds rekening houden met de perceptie van een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en bedachtzame gemiddelde consument van de producten of diensten waarover het gaat in de betrokken advertentie. Vaststaat dat een advertentie zoals thans aan de orde zich niet richt tot een gespecialiseerd publiek, maar tot de eindconsument die zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen doet in een supermarktketen (zie arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48      Voor de vereiste beoordeling moet de nationale rechter anderzijds alle relevante gegevens van de zaak in aanmerking nemen, met inachtneming, zoals blijkt uit artikel 3 van richtlijn 84/450, van de in de betwiste advertentie opgenomen informatie en meer algemeen van alle bestanddelen van de advertentie (zie arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49      Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat een advertentie door een weglating misleidend kon worden, in het bijzonder wanneer, rekening houdend met de consument tot wie zij zich richt, die advertentie een omstandigheid beoogt te verhelen die, indien zij bekend was geweest, een aanzienlijk aantal consumenten van aankoop zou hebben doen afzien (arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50      Uit een en ander volgt dat blijkens de rechtspraak een advertentie zoals de betwiste advertentie dus ten eerste misleidend kan zijn indien de verwijzende rechter, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het betrokken geschil en in het bijzonder met de vermeldingen of weglatingen in de advertentie, vaststelt dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de advertentie zich richt, tot aankoop zou kunnen besluiten in de onjuiste overtuiging dat de door de adverteerder samengestelde productenkorf representatief is voor diens algemene prijsniveau ten opzichte van zijn concurrent, zodat zij, wanneer zij regelmatig hun gangbare consumptiegoederen zouden aankopen bij de adverteerder en niet bij de betrokken concurrent, besparingen zouden kunnen realiseren van de door de betwiste advertentie vermelde omvang, of dat zij in de onjuiste overtuiging verkeren dat alle producten van de adverteerder goedkoper zijn dan deze van zijn concurrent (zie in die zin arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punten 83 en 84).

51      Een advertentie zoals thans in geding kan ook misleidend zijn indien de verwijzende rechter vaststelt dat, voor de prijsvergelijking in de betwiste advertentie, levensmiddelen werden uitgekozen die in werkelijkheid objectieve verschillen vertonen die de keuze van de consument aanzienlijk beïnvloeden.

52      Wanneer zij geen melding maakt van deze verschillen kan de gemiddelde consument een dergelijke advertentie, die enkel prijzen vergelijkt, namelijk opvatten als een impliciete bevestiging dat de andere kenmerken van de betrokken producten, die ook een belangrijke rol spelen bij diens keuze, gelijkwaardig zijn.

53      In dat verband heeft het Hof, inzake het vergelijken van prijzen in twee concurrerende winkels, met name reeds geoordeeld dat in de gevallen waarin het merk van de producten de keuze van de koper merkbaar kan beïnvloeden, en de vergelijking betrekking heeft op concurrerende producten van merken die inzake bekendheid aanzienlijke verschillen vertonen, het weglaten van het bekendste merk in strijd is met artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450 (arrest Pippig Augenoptik, reeds aangehaald, punt 53).

54      Dit kan in voorkomend geval ook gelden voor andere kenmerken van de vergeleken producten, zoals hun samenstelling of de wijze en plaats van hun bereiding, waarnaar in de prejudiciële vraag wordt verwezen, wanneer blijkt dat dergelijke kenmerken – net als de prijs – naar hun aard de keuze van de koper merkbaar kunnen beïnvloeden.

55      Wanneer in dergelijke gevallen de consument niet wordt geïnformeerd over de aldus bestaande verschillen tussen de producten waarvan uitsluitend de prijzen worden vergeleken, sticht dit verwarring omtrent de redenen voor het vermelde prijsverschil en omtrent het werkelijke financieel voordeel dat een consument kan behalen indien hij zijn aankopen bij de adverteerder doet in plaats van bij een bepaalde concurrent. In zoverre beïnvloedt dit het economisch gedrag van deze consument. Hij kan daardoor immers in de overtuiging komen te verkeren dat hij daadwerkelijk een financieel voordeel kan verkrijgen omdat de adverteerder een sterk concurrerend aanbod doet en niet omdat er objectieve verschillen bestaan tussen de vergeleken producten.

56      Gelet op al het voorgaande, dient aan de verwijzende rechter in de tweede plaats te worden geantwoord, dat artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat een advertentie zoals aan de orde in het hoofdgeding met name misleidend kan zijn:

–        indien, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het betrokken geschil en in het bijzonder met de vermeldingen of weglatingen in deze advertentie, vaststaat dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de advertentie zich richt, tot aankoop zou kunnen besluiten in de onjuiste overtuiging dat de door de adverteerder samengestelde productenkorf representatief is voor diens algemene prijsniveau ten opzichte van zijn concurrent, zodat zij, wanneer zij regelmatig hun gangbare consumptiegoederen zouden aankopen bij de adverteerder en niet bij de betrokken concurrent, besparingen zouden kunnen realiseren van de door de betwiste advertentie vermelde omvang, of dat zij in de onjuiste overtuiging verkeren dat alle producten van de adverteerder goedkoper zijn dan deze van zijn concurrent, of

–        indien blijkt dat, voor de vergelijking van de prijzen alleen, levensmiddelen zijn uitgekozen die nochtans verschillen vertonen die de keuze van de gemiddelde consument aanzienlijk kunnen beïnvloeden, zonder dat deze verschillen duidelijk blijken uit de betwiste advertentie.

 Artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450

57      Op basis van artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450 is vergelijkende reclame slechts geoorloofd indien zij op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt.

58      Punt 5 van de considerans van richtlijn 97/55 benadrukt in dat verband dat vergelijkende reclame waarin wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken worden vergeleken en die niet misleidend is, een gewettigd middel kan zijn om de consumenten over hun voordelen voor te lichten (arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punt 62).

59      Gelet op de elementen waarover het beschikt en de mondelinge behandeling van de zaak, wenst het Hof zich in casu slechts uit te spreken over het vereiste van controleerbaarheid.

60      In dat verband zij eraan herinnerd dat het Hof, in het reeds aangehaalde arrest Lidl Belgium, dat betrekking heeft op vergelijkende reclame vanuit prijsperspectief, reeds heeft geoordeeld dat de controleerbaarheid van de prijzen van goederen uit twee productenassortimenten noodzakelijkerwijs veronderstelt dat de goederen waarvan de prijzen aldus worden vergeleken, individueel en concreet moeten kunnen worden geïdentificeerd aan de hand van de in de advertentie vermelde informatie. Om de prijzen van de goederen te kunnen vergelijken is het immers noodzakelijk dat de betrokken goederen kunnen worden geïdentificeerd (zie in die zin arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 61).

61      Een dergelijke verplichting stelt namelijk de geadresseerde van een dergelijke boodschap, overeenkomstig de door richtlijn 84/450 nagestreefde doelstelling van consumentenbescherming, in staat zich ervan te vergewissen dat hij juist is ingelicht met het oog op zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen (arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 72).

62      In casu staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de in de betwiste advertentie gegeven beschrijving van de vergeleken producten voldoende nauwkeurig is opdat de consument deze producten kan identificeren teneinde de juistheid na te gaan van de in de advertentie vermelde prijzen.

63      Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, is dit met name niet het geval indien blijkt dat de in de betwiste advertentie genoemde winkels verschillende levensmiddelen verkopen die beantwoorden aan de omschrijving die is vermeld op de in de advertentie getoonde kassabonnen, zodat een precieze identificatie van de aldus vergeleken goederen niet mogelijk is.

64      Gelet op het voorgaande, dient aan de verwijzende rechter in de derde plaats te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat de door deze bepaling gestelde voorwaarde van controleerbaarheid, wat een advertentie zoals aan de orde in het hoofdgeding betreft die de prijzen van twee goederenassortimenten vergelijkt, inhoudt dat de betrokken goederen nauwkeurig kunnen worden geïdentificeerd op basis van de informatie in de betrokken advertentie.

 Kosten

65      Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, moet aldus worden uitgelegd dat de loutere omstandigheid dat levenmiddelen van elkaar verschillen inzake hun eetbaarheid en het genoegen dat zij de consument verschaffen, op basis van de wijze en plaats van bereiding ervan, de ingrediënten, en de identiteit van de fabrikant, er niet toe leidt dat een vergelijking tussen dergelijke producten niet kan voldoen aan het in voornoemde bepaling neergelegde vereiste, inhoudende dat deze producten in dezelfde behoeften moeten voorzien of voor hetzelfde doel moeten zijn bestemd, met andere woorden in voldoende mate onderling verwisselbaar moeten zijn.

Artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat een advertentie zoals aan de orde in het hoofdgeding met name misleidend kan zijn:

–        indien, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het betrokken geschil en in het bijzonder met de vermeldingen of weglatingen in deze advertentie, vaststaat dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de advertentie zich richt, tot aankoop zou kunnen besluiten in de onjuiste overtuiging dat de door de adverteerder samengestelde productenkorf representatief is voor diens algemene prijsniveau ten opzichte van zijn concurrent, zodat zij, wanneer zij regelmatig hun gangbare consumptiegoederen zouden aankopen bij de adverteerder en niet bij de betrokken concurrent, besparingen zouden kunnen realiseren van de door de betwiste advertentie vermelde omvang, of dat zij in de onjuiste overtuiging verkeren dat alle producten van de adverteerder goedkoper zijn dan deze van zijn concurrent, of

–        indien blijkt dat, voor de vergelijking van de prijzen alleen, levensmiddelen zijn uitgekozen die nochtans verschillen vertonen die de keuze van de gemiddelde consument aanzienlijk kunnen beïnvloeden, zonder dat deze verschillen duidelijk blijken uit de betwiste advertentie.

Artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat de door deze bepaling gestelde voorwaarde van controleerbaarheid, wat een advertentie zoals aan de orde in het hoofdgeding betreft die de prijzen van twee goederenassortimenten vergelijkt, inhoudt dat de betrokken goederen nauwkeurig kunnen worden geïdentificeerd op basis van de informatie in de betrokken advertentie.

Bron: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?where=&lang=en&num=79898881C19090159&doc=T&ouvert=T&seance=ARRET

Zie ook:

• Mogen dezelfde supermarktproducten van verschillende merken zomaar met elkaar worden vergeleken?

• Smaken verschillen; vergelijking kassabon geoorloofd?

• In voldoende mate verwisselbaar

Geplaatst op 29-11-2010, door mr. J.J. van 't Hoff, De Lange c.s. Advocaten